近年來,證券、金融監(jiān)管和司法審判對于上市公司法定代表人違規(guī)、越權(quán)以上市公司名義對外簽訂協(xié)議、損害上市公司及中小投資者權(quán)益的問題愈發(fā)關(guān)注。《民法典擔(dān)保制度解釋》以及上市公司監(jiān)管規(guī)則等規(guī)定亦明確規(guī)定,未經(jīng)上市公司決議及公告程序的對外擔(dān)保對上市公司不發(fā)生效力。在當(dāng)前實踐中,出現(xiàn)大量以“共同借款”形式規(guī)避上市公司擔(dān)保規(guī)則的情形,致使法律法規(guī)以及監(jiān)管規(guī)則的立法目的落空,嚴(yán)重擾亂了司法實踐和證券市場秩序。當(dāng)前各地司法實踐對于此類案件的裁判觀點亦存在較大爭議。

2024年5月5日,北京大學(xué)民法研究中心舉辦了主題為“以‘共同借款’形式規(guī)避上市公司擔(dān)保規(guī)則的實務(wù)問題”研討會,以司法實踐中的典型類案為基礎(chǔ),結(jié)合最新法律法規(guī)及司法解釋的立法意旨,對相關(guān)爭議焦點問題展開研討。

本次會議由北京大學(xué)劉凱湘教授、中倫律師事務(wù)所合伙人張勝律師聯(lián)袂主持,中國人民大學(xué)高圣平教授,清華大學(xué)韓世遠教授以及北京大學(xué)蔣大興教授、薛軍教授,先后作了主題發(fā)言。

劉凱湘教授認(rèn)為,現(xiàn)行法下設(shè)定上市公司對外擔(dān)保需要嚴(yán)格審查決議和公告的原因在于相關(guān)交易具有“單務(wù)性”和“無償性”,防止上市公司法定代表人等主體隨意簽署協(xié)議損害上市公司及中小投資者利益。結(jié)合現(xiàn)行法律規(guī)范,判斷上市公司作為共同借款人簽署的借款協(xié)議是否有效,應(yīng)以《民法典》第一百四十六條以及《民法典合同編通則解釋》相關(guān)條款為基礎(chǔ),采用穿透性審查的思維,判定相關(guān)交易的實質(zhì)還是在于讓上市公司承擔(dān)“擔(dān)保”責(zé)任。

高圣平教授指出,規(guī)范上市公司對外擔(dān)保的監(jiān)管規(guī)則和裁判規(guī)則一直在演變和完善,先是嚴(yán)格規(guī)范對外擔(dān)保,后是擴及到“債務(wù)加入”等形式。在“債務(wù)加入”也被司法實踐明確需要準(zhǔn)用擔(dān)保規(guī)則之后,實踐中又大量出現(xiàn)上市公司與他人“共同借款”的形式。上市公司作為共同借款人,客觀上為他人債務(wù)起到了增信的作用。對于“債務(wù)加入”的認(rèn)定,不宜機械地以被加入債務(wù)和加入債務(wù)的先后作為識別標(biāo)準(zhǔn),其核心仍然在于債務(wù)加入人是否需要共同承擔(dān)還款責(zé)任。在此類上市公司“共同借款”的交易中,上市公司實際未收到款項卻要承擔(dān)共同還款責(zé)任,應(yīng)認(rèn)定為屬于典型的“債務(wù)加入”,準(zhǔn)用擔(dān)保的規(guī)則處理。

韓世遠教授以個案為例,從事實和規(guī)范兩個層面分析以“共同借款”形式規(guī)避上市公司擔(dān)保規(guī)則的問題。韓世遠教授指出,相關(guān)案件的重點還在于對合同的解釋。對于合同的解釋問題,不能僅通過合同標(biāo)題等外觀解釋合同,更應(yīng)該著重審查合同約定的內(nèi)容、合同簽訂的過程以及合同履行的情況。如果借款主體間沒有任何商業(yè)往來的基礎(chǔ),就“共同借款”合同又無締約及磋商過程,則應(yīng)當(dāng)采取穿透式思維,認(rèn)定共同借款協(xié)議背后的真實交易關(guān)系。

蔣大興教授從上市公司財務(wù)管理角度指出,公司財務(wù)記錄情況也是判斷各方真實意思表示的重要因素之一。若上市公司財務(wù)記錄中存在對出借人的負(fù)債和共同借款人的財務(wù)往來記錄,則借貸行為是上市公司的真實意思表示;反之,則借款協(xié)議存在其他解釋的可能性。共同借款通常建立在共同關(guān)系(如合伙關(guān)系)的基礎(chǔ)上,若共同借款主體之間并無相關(guān)事實基礎(chǔ),那么相關(guān)“共同借款”的合同性質(zhì)也是值得懷疑。且如果上市公司系與其關(guān)聯(lián)主體間共同借款,則屬于典型的關(guān)聯(lián)交易情形,依據(jù)上市公司交易規(guī)則更需要履行相應(yīng)的決議和公告程序。

薛軍教授認(rèn)為,從“債務(wù)加入”“差額補足”“流動性支持”,再到現(xiàn)在的“共同借款”,實踐中對于此類試圖規(guī)避擔(dān)保規(guī)則的交易形式愈發(fā)多樣,相關(guān)的法律法規(guī)也應(yīng)不斷完善來以規(guī)制此類不當(dāng)行為。對此,如何確定統(tǒng)一可行的法律關(guān)系識別標(biāo)準(zhǔn),也成為當(dāng)前司法實踐需要重點解決的問題。就“共同借款”而言,可從以下角度進行判定:第一,相關(guān)上市公司的財務(wù)記錄是否有體現(xiàn)共同借款的負(fù)債情況;第二,相關(guān)上市公司是否實際收到或者使用相關(guān)款項;第三,即使相關(guān)上市公司收到少部分款項,也要綜合判斷共同借款人之間的款項分配是否具備合理性。

與會的律師代表及上市公司代表,也從實務(wù)角度結(jié)合具體案例與各位專家學(xué)者進行共同探討。中倫律師事務(wù)所合伙人張勝律師指出,根據(jù)《上市公司信息披露管理辦法》以及新修訂的《公司法》規(guī)定,實踐中上市公司與相關(guān)關(guān)聯(lián)主體共同借款屬于典型的“關(guān)聯(lián)交易”,應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的決議和公告程序,未盡審查義務(wù)的交易相對方并非“善意”;相關(guān)上市公司監(jiān)管規(guī)定直接關(guān)涉證券金融市場秩序以及廣大中小投資者利益,亦應(yīng)當(dāng)適用“公序良俗”的規(guī)定來判定相關(guān)合同的效力。

各位學(xué)者專家共同認(rèn)為,對于此類上市公司“共同借款”交易的問題亟需進行嚴(yán)格規(guī)范,若通過“共同借款”形式可以輕易規(guī)避現(xiàn)行法下規(guī)范上市公司擔(dān)保的法律規(guī)范和監(jiān)管規(guī)則,將直接導(dǎo)致相關(guān)立法目的落空,產(chǎn)生嚴(yán)重的不良后果。對此,司法裁判應(yīng)當(dāng)與行政監(jiān)管形成合力,共同根治上市公司及資本市場的相關(guān)問題。

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